کارآموزی وکالت، معاملات كالي به كالي در تجارت بين الملل

دسته بندي : کارآموزی » گوناگون
دانلود گزارش کارآموزی وکالت، معاملات كالي به كالي در تجارت بين الملل
محل كارآموزي: تهران
فرمت فایل: ورد
تعداد صفحات: 68

فهرست مطالب
مقدمه
كليات: مفهوم معامله كالي به كالي در تجارت بين‌المللي  
اول: مفهوم معامله و بررسي بيع به عنوان يكي از مصاديق بارز آن        
دوم: مفهوم معامله تجاري بين‌المللي
سوم: مفهوم معامله كالي به كالي    
بخش اول: معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني     
فصل اول: چگونگي معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني   
گفتار اول: تاريخچه بيع كالي به كالي در فقه و قانون مدني 
مبحث اول: بيع سلم و چگونگي آن در قانون مدني و ارتباط آن با معامله كالي به كالي      
الف: ويژگي‌هاي بيع كلي في‌الذمه در صورت موجل بودن آن
مبحث دوم: بررسي ماهيت قبض در بيع سلم و سلف        
الف: در تعريف و ماهيت و شرايط قبض
1) معنا و مفهوم قبض        
2) زمان اعتبار قبض 
ب: اثر قبض در بيع سلم و سلف     
1) آيا قبض شرط صحت بيع سلم است؟     
2) دلايل معتقدين به لزوم قبض ثمن در مجلس عقد در بيع سلم    
گفتار دوم: بررسي چگونگي معاملات كالي به كالي (از جهت بطلان و صحت) در فقه و قانون مدني             
مبحث اول: بررسي چگونگي معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني
الف: مفهوم معامله كالي به كالي در لغت و فقه
1) مفهوم معامله كالي به كالي در لغت       
2) مفهوم معامله كالي به كالي در فقه        
ب: نظرات فقها در مورد معاملات كالي به كالي      
1) دلايل قائلين به بطلان معامله كالي به كالي و در نظرات آنها      
اول: بررسي نظر نهي‌النبي عن‌البيع كالي به كالي     
دوم: منتهي شدن معامله كالي به كالي به غرر و نظريه بطلان آن   
ج: معاملات كالي به كالي در قانون مدني و نظرات حقوقدانان       
1) دسته اول از حقوقدانان
2) دسته دوم از حقوقدانان
3) بررسي و نقد نظرات حقوقدانان
بخش دوم: معامله كالي به كالي در عرصه بين‌المللي       
فصل اول: بررسي و تحليل كنوانسيون بيع بين‌المللي كالا در مورد معاملات كالي به كالي   
گفتار اول: بررسي شمول كنوانسيون و وظايف طرفين      
مبحث اول: تعهدات بايع
الف: تسليم كالا
ب: زمان تسليم
مبحث دوم: تعهدات مشتري 
الف: تأديه ثمن        
ب: زمان تأديه ثمن   
ج: قبض مبيع 
فصل دوم: بررسي معاملات اعتباري در عرصه تجارت بين‌المللي          
گفتار اول: بررسي معاملات اعتبار اسنادي به عنوان نمونه‌اي شبيه به قراردادهاي كالي به كالي   
مبحث اول: بررسي ماهيت و تعريف معاملات اعتبار اسنادي        
الف: تعريف و معناي معاملات اعتبار اسنادي        
1) مفهوم اعتبارنامه 
2) مفهوم اسنادي در معاملات اعتبار اسنادي        
مبحث دوم: انواع اعتبارات اسنادي  
الف: اعتبارات قابل رجوع و غير قابل رجوع
1) اعتبار قابل رجوع
2) اعتبار غيرقابل رجوع
ب: اعتبارات تأييد شده و اعتبارات تأييد نشده        
1) اعتبار تأييد شده
2) اعتبار تأييد نشده
ج: انواع ديگر اعتبارات اسنادي
1) اعتبار گردان       
2) اعتبار روي اعتبار
مبحث سوم: نكات كليدي قرارداد اعتبار اسنادي در رابطه با معاملات كالي به كالي  
الف: رابطه طرفين
ب: گشايش اعتبار
ج: ارائه مدرك        
د: انعطاف در معاملات اعتبار اسنادي        
هـ : تأمين يك اعتبار به عنوان تأديه 
مبحث چهارم: ماهيت حقوقي اعتبارات اسنادي و وجه تشابه آن با معاملات كالي به كالي         
الف: طرز عمل در معاملات اعتبار اسنادي و ماهيت حقوقي آنها    
1) طرز عمل در معاملات اعتبار اسنادي
2) ماهيت حقوقي معاملات اعتبار اسنادي    
ب: معاملات اعتبار اسنادي و وجه تشابه آنها با معاملات كالي به كالي            
فصل سوم: نمونه‌هاي شبيه معاملات نسيه به نسيه در عرصه بين‌المللي             
گفتار اول: قرارداد همكاري
مبحث اول: تعريف همكاري
مبحث دوم: بررسي ساختمان و ماهيت همكاري با مطالعه دو نوع صنعتي و تجاري آن    
الف: همكاري صنعتي
ب: همكاري در تجارت بين‌المللي     
گفتار دوم: تجارت متقابل    
مبحث اول: بررسي تجارت متقابل از لحاظ ماهيت و چگونگي آن
الف: تعريف تجارت متقابل   
ب: مزاياي تجارت متقابل     
ج: انواع تجارت متقابل        
مبحث دوم: هدف و وجه تشابه تجارت متقابل با معاملات كالي به كالي      
نتيجه
فهرست منابع            
مقدمه:
آنچه در اين تحقيق مورد بررسي قرار گرفته است، معاملات كالي به كالي مي‌باشد. با اينكه اين معامله در واقع به سابقه تاريخي خود تكيه دارد و از منبع سرشار فقه نشأت گرفته است. اما آنچه كه در دنياي امروز به دشواري مي توان آن را ناديده گرفت پويايي و تحول قانون حتي در مجموعه فقهي آن مي باشد.

فقه اساساً پويا خلق شده است و اجتهاد نيز بايد متحول باشد و از اين روست كه فقيه نيز در محدوده فقه سنتي و قديم محصور نشده است و مي تواند در پي راه‌حلي باشد كه از احترام قانونگذار كاسته نشود و مانع پيشرفت حقوق نيز نشده، رعايت عدالت هم بشود.

آنچه در نزد فقها در مورد اين معامله مشهور است نظريه بطلان اين گونه معاملات است و مبناي استدلال ايشان غرري بودن اين معاملات و نهي آن در نزد رسول خداست و يا استناد به روايت ابي‌طلحه ابن زيد است كه بيان داشته‌اند؛ قال رسول الله «لا يباع الدين بالدين» و اكثر قريب به اتفاق فقها بدون بيان استدلالي در اين مورد نظر به بطلان بيع دين به دين داشته‌اند و اما گروهي بيع دين به دين را از بيع كالي به كالي مجزا ساخته‌اند؛ بدين صورت كه بيع دين به دين مصداق بيعي است كه ثمن و بيع قبل از عقد بيع به صورت دين و در ذمه باشد نه اينكه بعد از عقد بواسطه بيع به صورت دين درآيد.

از طرفي ما در اين مسأله با سكوت قانونگذار مواجه مي‌شويم، در حالي كه ظاهراً در مقام بيان نيز بوده‌اند، چنانكه در ماده 341 قانون مدني اشعار مي دارد؛

«بيع ممكن است مطلق باشد يا مشروط و نيز ممكن است كه براي تسليم تمام يا قسمتي از مبيع يا براي تأديه تمام يا قسمتي از ثمن اجلي قرار داده شود.»

در ثاني ما در مورد ابهام و سكوت قانونگذار اصل صحت قراردادها و ماده 10 قانون مدني را داريم، در كنار ماده 223 كه بيان مي دارد:

«هر معامله كه واقع شده باشد، محمول بر صحت است مگر اينكه فساد آن معلوم شود.»

و با در نظر گرفتن شياع چنين معاملاتي در عرف، نشانه آن است كه قانونگذار نمي‌خواسته مشكلاتي در دادوستدهاي بازرگاني بوجود آورد.

علاوه بر مطالبي كه در قانون وفقه جستجو شد در روابط معاملاتي بين‌المللي ما با صحت و اعتبار معاملات در حد وسيعي مواجه هستيم تا عدم صحت، چرا كه اساساً قراردادهاي بين‌المللي خود را مقيد به قوانين داخلي محدود كشورها نمي‌كنند.

چنانچه در اين تحقيق با نمونه‌هايي از قراردادي عملي در سطح بين‌المللي برخورد مي كنيم كه ساختمان حقوقي شبيه به معاملات كالي به كالي دارند و نه تنها اعتبار آنها قطعي و مسلم است حتي مجمع‌هاي بين‌المللي نيز بر اساس آنها عمل مي نمايند.

اين تحقيق شامل يك قسمت كلي است به نام كليات كه به بررسي كلي راجع به مفاهيم معامله كالي به كالي در سطح بين‌المللي پرداخته و شامل دو بخش است كه بخش اول شامل بررسي فقهي و قانوني راجع به اين مسئله است و بعد در قسمت دوم به بررسي آن در سطح بين‌المللي مي پردازيم البته لازم به ذكر است، گرچه مفهوم اين معامله دقيقاً با هيچ كدام از ساختارهاي حقوقي در جامعه بين‌المللي تطابق ندارد ولي مانندهاي فراواني دارد كه قابل بررسي و تطبيق است.

كليات: مفهوم معامله كالي به كالي در تجارت بين‌المللي

اول: مفهوم معامله و بررسي بيع به عنوان يكي از مصاديق بارز آن

معامله كلمه‌اي است كه در قوانين و نوشته‌هاي حقوقدانان ما به عنوان واژه مترادف «عقد» و «قرارداد» به كار رفته، گرچه برخي از حقوقدانان بين عقد و قرارداد تمايز قائلند، البته مواد 183 به بعد قانون مدني با اين تعبير مخالف است.[1]

همچنين ماده 184 قانون مدني بيان مي دارد: «عقود و معاملات به اقسام ذيل منقسم مي شوند...».

در عبارت ماده بالا كلمه «معاملات» مرادف همان عقود است، در فقه و اصول «معامله» در قبال «عبادات» است و عبادت را عملي مي دانند، كه محتاج به قصد قربت است و در نتيجه «معامله عملي خواهد بود كه محتاج به قصد قربت نباشد. معامله به اين معنا شامل «عقود و ايقاعات و ضمانات» نيز مي شود كه در اين صورت معامله در فقه، معنايي وسيع‌تر از معامله در اصطلاح حقوقي پيدا مي كند. در اصطلاح حقوقي معامله با عقد فرقي ندارد.

برخي از حقوقدانان معتقدند كه معامله مرادف با عقد است با اين تفاوت كه چهره و رنگ اقتصادي دارد و بعضي ديگر قائلند كه «معامله» در معناي اخص به هر نوع رابطه حقوقي كه موضوعش امور مالي باشد اطلاق مي شود.

با توجه به مطالب ياد شده، مقصود ما از معامله در اينجا «عقد» يا «قراردادي» است كه براي دو طرف ايجاد تعهد كند و به طور عمده براي انتقال اموال و در نتيجه انتقال مالكيت، منعقد شده و چهره اقتصادي داشته باشد كه در اين راستا ما «عقد بيع» كه مهمترين عقد معوض مي باشد را مورد كنكاش و تجزيه و تحليل قرار مي دهيم و مفهوم معامله كالي به كالي را بررسي خواهيم كرد.

بيع نيز، به خريد و فروش اطلاق مي‌گردد و از مشتقات آن واژه بيعت و مبايعه به معني هم پيمان شدن است كه در آيات فراوان آمده است. در مورد تجارت و بيع، گروهي از مفسران گفته اند تجارت كسب مستمر است ولي بيع، دادوستد موقتي و محدود است،[2] اما نهايتاً بايد گفت اين دو را مي توان، تحت يك عنوان مورد بررسي قرار داد.

دوم – مفهوم معامله تجاري بين‌المللي

از آنجا كه قراردادهاي تجاري اساس روابط بازرگاني بين‌المللي را تشكيل مي دهند، اصولاً قراردادهاي تجاري خصلتهاي سواي از ويژگي‌هاي قراردادهاي داخلي دارند. اولاً: طبيعت روابط تجاري ايجاب مي‌كند كه طرفين در تنظيم روابط موردنظر از ا ختيار نسبتاً كاملي برخوردار بوده و با اعمال اصل حاكميت اراده، منظور خود را تأمين نمايند و ثانياً: براي متعاملين بعضاً، لازم مي شود كه روابط معاملي خود را از حاكميت مقررات تفسيري قانون صلاحيتدار رهايي بخشند و قيود و شرايطي سواي موارد مطروحه در قانون حاكم بر روابط تجاري ايجاد شده قائل شوند.

اگر بخواهيم قرارداد بين‌المللي را در يك عبارت خلاصه تعريف نماييم: «عبارت است از عقدي كه جهت خريد يا هر نوع تعهد ديگري در مورد انتقال كالا و يا خدمات و غيره بين دو يا چند شخص حقيقي يا حقوقي و يا سازمان دولتي در كشورهاي مختلف منعقد مي شود.» بنابراين موضوع قراردادهاي بين‌المللي در تحليل صحيح‌تر، عقود و معاملاتي است كه تابع مقررات حقوق مدني مي شود.

سوم – مفهوم معامله كالي به كالي

معامله كالي به كالي در واقع به معامله‌اي گفته مي شود كه تأديه مبيع و ثمن هر دو مدت‌دار باشد؛ در واقع مي توان گفت «تركيبي است از معامله نسيه و سلم و سلف» و يا به عبارتي ديگر عبارت است از بيعي كه مبيع و ثمن آن كلي في الذمه مي باشد و براي تسليم مبيع و همچنين تأديه ثمن موعدي مقرر شده باشد. در اين مورد هم فرقي نمي‌كند كه موعد مزبور كوتاه باشد يا دراز.

بخش اول: معاملات كالي به كالي در فقه و قانون مدني

از آنجا كه در بسياري موارد، پيشينه تاريخي مواد قانون مدني ما در فقه است لذا براي بررسي دقيق و اصولي يك موضوع در قانون مدتي لازم است، ابتدا سابقه فقهي آن بررسي شود و پس از باز كردن مسند و ريشه‌يابي آن در فقه به چگونگي آن در قانون مدني پرداخته شود.

[1] - كاتوزيان، دكتر ناصر، قواعد عمومي قراردادها، جلد اول، چاپ اول، انتشارات؛ بهنشر، تهران سال 1364، ص 11.

[2] - كاتوزيان، دكتر ناصر، قواعد عمومي قراردادها، جلد اول، ص 11.